„Verletzergewinn bei der unzulässigen Verwendung von Fotos“

In einem vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main entschiedenen Fall machte der Kläger seinen Schadensersatzanspruch für die unzulässige Verwendung von Fotos auf der Grundlage des Verletzergewinns geltend. Hierbei ging es insbesondere auch um die Frage, ob für die Ermittlung des Verletzergewinns auch der Gewinn zu berücksichtigen ist, den der Verletzer mit den auf den Fotos abgebildeten Produkten erzielt hat. Der Senat hat diese Frage bejaht. Die vollständige Entscheidung ist z. B. abgedr. in WRP 2020, S. 761 ff..

Der Kläger des Verfahrens ist ein renommierter Modefotograf. Aufgrund eines mit der Beklagten abgeschlossenen Lizenzvertrages erstellte er Fotografien von Models, welche die Beklagte für die Gestaltung von Produktpackungen für Haarfärbemittel verwendete. Die Beklagte benutzte diese Fotos ohne Zustimmung des Klägers auch nach der Beendigung des Lizenzvertrages.

Die Fotos waren gemäß § 72 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG geschützt. Dem Fotografen standen somit für die nach der Beendigung des Lizenzvertrages noch verwendeten Fotos die Ansprüche nach dem Urheberrechtsgesetz zu, somit auch ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß  § 97 Abs. 2 UrhG.

Bei der unbefugten Verwendung von Fotos wird als Schadensersatz regelmäßig die angemessene Lizenzgebühr verlangt, wobei sich der Verletzte insoweit z. B. auf die Empfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing stützen kann (vgl. dazu Dreier/Schulze, Kommentar zum Urheberrechtsgesetz, zu § 72, Rn. 29). Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann aber auch der Gewinn berücksichtigt werden, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, § 97 Abs. 2 Satz 2 UrhG.

Gewinn ist Umsatz abzüglich der Kosten. Die Beklagte hatte hier nicht die Fotos verkauft, sondern Haarpflegemittel und dadurch Gewinn erzielt. Es stellte sich daher zunächst einmal die Frage, ob der Gewinn, den die Beklagte mit den Haarfärbemitteln erzielt hat, bei dem Verletzergewinn für die unzulässige Verwendung der Fotos zu berücksichtigen ist. Dies hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main bejaht mit der Begründung, dass grundsätzlich jeglicher ursächlicher Zusammenhang zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erlangten Gewinn ausreichend sei. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass für die Entscheidung des Kunden, das Produkt (Haarfärbemittel) zu erwerben, auch die auf der Produktverpackung abgebildeten Fotos eine Rolle gespielt haben. Dem Kläger war nicht bekannt, welchen Gewinn die Beklagte mit den Haarfärbemitteln gemacht hatte. Zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruches hatte der Kläger einen Anspruch auf Auskunft gegen die Beklagte, wonach die Beklagte Angaben zu machen hatte über den mit den Haarfärbemitteln erzielten Umsatz, die Gestehungskosten und den Gewinn. Von dem Umsatz waren dann die Kosten abzuziehen, die ausnahmslos den in Rede stehenden Produkten (Haarfärbemittel) zuzuordnen waren (vgl. dazu insbesondere BGH WRP 2001, 276 – Gemeinkostenanteil; BGH WRP 2007, S. 533 – Steckverbindergehäuse). Bei dem sich dann rechnerisch ergebenden Gewinn ist im Rahmen der Kausalität weiter zu überprüfen, inwieweit der Gewinn auf der Schutzrechtsverletzung beruht (vgl. BGH GRUR 2009, S. 856 – Tripp-Trapp-Stuhl), sog. Kausalitätsanteil. Nach der von der Beklagten erteilten Auskunft belief sich der Gewinn, den sie mit den Haarfärbemitteln nach Beendigung des Lizenzvertrages erzielt hatte, nach den Feststellungen des OLG Frankfurt am Main auf rund 2,45 Mio. Euro. Die Beklagte zahlte an den Kläger vorgerichtlich auf den ihm zustehenden Schadensersatz einen Betrag in Höhe von pauschal 65.000,00 €. In dem Klageverfahren bewertete der Kläger den Kausalanteil der von ihm erstellten Fotos mit 30 % und verlangte somit 30 % des Gewinns. Die erste Instanz (Landgericht Frankfurt am Main) nahm einen Kausalitätsanteil von 10 %. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main kam indes mit eingehender Begründung zu dem Ergebnis, dass der Kausalitätsanteil der Fotos für die Entscheidung der Kunden, das Haarfärbemittel zu kaufen, bei lediglich 2,5 % gelegen habe. Daraus ergab sich ein dem Kläger zustehender Schadensersatz, der knapp unter der von der Beklagten bereits geleisteten Zahlung in Höhe von 65.000,00 € lag. Dementsprechend wies das Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Klage ab.

Der Urheber bzw. Nutzungsberechtigte hat – wie auch die Inhaber gewerblicher Schutzrechte wie Patente, Marken, Designs etc. – beim Schadensersatz das Wahlrecht gemäß § 267 BGB, ob er den ihm zustehenden Schadensersatz auf der Grundlage einer angemessenen Lizenzgebühr oder auf der Grundlage des Verletzergewinns berechnet. Wie er dieses Wahlrecht ausübt, hängt von der Auskunft des Verletzers ab. Grundsätzlich kann der Berechtigte zunächst einmal sämtliche Auskünfte verlangen, die für die Ermittlung des Schadensersatzes von Bedeutung sein können, bei der hier in Rede stehenden unzulässigen Verwendung von Fotos dementsprechend auch die Angaben zum Umsatz und zu dem Gewinn, den der Verletzer mit den abgebildeten Produkten erzielt hat.