I. Allgemeines
Nach deutschem Recht können Farben und Farbzusammenstellungen gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG grundsätzlich als Marke geschützt werden. Schutzfähig ist damit ein bestimmter Farbton oder eine bestimmte Farbkombination ohne Festlegung auf eine bestimmte Konturierung, Form, räumliche Begrenzung oder Gestaltung.
Es gelten hierfür zwar keine strengeren Anforderungen als bei sonstigen Markenformen; allerdings ist zu berücksichtigen, dass der angesprochene Verkehr in vielen Produktbereichen und Dienstleistungssektoren nicht gewohnt ist, eine Farbe bei ihrer Verwendung in der Werbung oder auf einer Warenverpackung ohne Hinzutreten von grafischen Elementen oder Wortelementen als einen Herkunftshinweis zu entnehmen, da eine Farbe in der Regel nicht als Herkunftshinweis aus einem bestimmten Unternehmen, sondern als Gestaltungsmittel verwendet wird.
In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Zahl der Farben bzw. Farbabstufungen, die der durchschnittliche Verbraucher unterscheiden kann, eher niedrig ist, da sich ihm selten die Gelegenheit zum unmittelbaren Vergleich von Waren mit unterschiedlichen Farbtönen bietet. Insoweit besitzt eine Farbe von Hause aus in der Regel nicht die Eigenschaft, die Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens von denen anderer zu unterscheiden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang außerdem das Interesse der Allgemeinheit an der freien Verfügbarkeit von Farben. Diese Aspekte sind nach Ansicht der Rechtsprechung bei der Prüfung der Unterscheidungskraft einer Farbmarke im Rahmen ihrer Eintragungsfähigkeit grundsätzlich relevant.
Demnach ist also im Allgemeinen von der originären Schutzunfähigkeit abstrakter Farbmarken auszugehen. Markenschutz für eine Farbe oder Farbkombination kommt danach regelmäßig nur im Falle einer durch umfangreiche Benutzung erworbenen Verkehrsdurchsetzung i.S.v. § 8 Abs. 3 MarkenG in Betracht.
Zur Frage, ob unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Vorgaben ausnahmsweise von einer originären Schutzfähigkeit der angemeldeten Farbmarke auszugehen ist, hat sich in der Rechtsprechung ein Katalog verschiedener Kriterien herausgebildet. Anhand dieser Kriterien ist zu beurteilen, ob als Ausnahme von dem Grundsatz der Schutzunfähigkeit abstrakter Farbmarken in dem konkreten Fall eine Unterscheidungskraft von Hause aus doch in Betracht kommt, welche die Eintragungsfähigkeit zu begründen vermag.
Von Bedeutung für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist in diesem Zusammenhang, ob sich die Markenmeldung auf einen engen spezifischen Markt bezieht, in dem eine entsprechende Verkehrsgewöhnung an den markenmäßigen Einsatz von Farben besteht und ob auch die konkret in Rede stehende Farbe ihrerseits geeignet ist, in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen als Herkunftshinweise zu dienen.
II. Aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu abstrakter Farbmarke Orange
Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte zu entscheiden, ob die Farbe Orange Markenschutz für eine Baumarktkette genießt. Gegenstand war eine im Jahr 2010 angemeldete Farbmarke für Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln. Die Marke wurde in das Register des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA) aufgrund eines von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Gutachtens als sog. verkehrsdurchgesetzte Marke eingetragen. Hiergegen wendeten sich zwei Konkurrenten der Markeninhaberin mittels Löschungsantrag. Begründet wurde der Löschungsantrag auf der fehlenden Unterscheidungskraft der Marke, da diese nicht auf ein bestimmtes Unternehmen hinweise.
Nachdem das DPMA den Löschungsanträgen stattgegeben hatte, wandte sich die Markeninhaberin dagegen mittels Beschwerde an das Bundespatentgericht (BPatG). Die Beschwerde der Markeninhaberin wurde abermals zurückgewiesen.
Die vom BPatG zugelassene Rechtsbeschwerde zum BGH hatte ebenfalls keinen Erfolg.
Der BGH bestätigte die Entscheidung des BPatG, da dieses zu Recht angenommen hatte, dass es der angegriffenen Marke an Unterscheidungskraft fehle. Insbesondere stellte das Gericht fest, dass eine originäre Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke nicht zugemessen werden kann. Der angesprochene Verkehr, welcher aus Verbrauchern und auch gewerblichen Abnehmern besteht, sei nicht daran gewöhnt, für die hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln Farben als Kennzeichnungsmittel wahrzunehmen.
Kernpunkt der Entscheidung war, dass die fehlende originäre Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden wurde.
Das BPatG hat bei seiner Entscheidung richtigerweise angenommen, dass die angegriffene Marke im Zeitpunkt ihrer Anmeldung im Jahr 2010 nicht infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erreicht hatte. Die Markeninhaberin hatte im Rahmen des Eintragungsverfahrens ein demoskopisches Gutachten aus dem Jahr 2012 vorgelegt, wonach sich ein Zuordnungsgrad von 45,6 % in der Gesamtbevölkerung ergab. Weiter stellte das BPatG richtigerweise fest, dass auch für den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Jahr 2025 eine Verkehrsdurchsetzung nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden konnte. Hierbei bezog das Gericht sich auf ein weiteres, von der Markeninhaberin vorgelegtes demoskopisches Gutachten aus dem Jahr 2020, das einen Zuordnungsgrad von 49,6 % in der Gesamtbevölkerung auswies. Relevant ist demnach nicht, ob eine Farbe dem angesprochenen Verkehrskreis bekannt ist. Entscheidend ist allein, ob die Farbe als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen zu verstehen ist. Eine hohe Werbepräsenz bzw. eine jahrzehntelange Verwendung einer Farbe reicht demnach nicht für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung.
Dem gegenüber stand ein von den Antragstellerinnen gegenbeweislich vorgelegtes demoskopisches Gutachten aus dem Jahr 2021, welches einen Zuordnungsgrad von 30 % angab. Bei der Würdigung der Gutachten ging das BPatG nach Ansicht des BGH ohne Rechtsfehler davon aus, dass der geringere Zuordnungsgrad nicht auf methodische Mängel des Gegengutachtens zurückzuführen ist. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist nach Ansicht des BGH die Annahme des BPatG, wonach die bestehenden Zweifel an der Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke im Januar 2025 nicht durch die von der Markeninhaberin vorgetragenen Umstände zu Dauer und Umfang der Markennutzung ausgeräumt wurden. Insbesondere stellte der BGH fest, dass das BPatG nicht von Amts wegen ein gerichtliches demoskopisches Gutachten zur Frage der Verkehrsdurchsetzung einholen musste.
Der BGH bleibt mit seiner jüngsten Entscheidung bei der bisherigen Rechtsprechung und stellt klar, dass abstrakte Farben grundsätzlich schutzfähig sind.
Für die Frage, ob die Voraussetzung der Verkehrsdurchsetzung vorliegen, sind zwei Zeitpunkte relevant, nämlich einmal eine (vermeintliche) Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Anmeldung sowie im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Da eine hinreichende Verkehrsdurchsetzung zu keinem Zeitpunkt festgestellt werden konnte und die Feststellung für sich genommen rechtsfehlerfrei getroffen wurde, kam der BGH zu keiner abweichenden Ansicht als das BPatG.
Eine generelle Schutzunfähigkeit abstrakter Farbmarken will der BGH allerdings gerade nicht erreichen. Bereits in der Vergangenheit hatte der BGH diverse Fälle zu entscheiden, in denen die Unterscheidungskraft abstrakter Farbmarken streitig war. Verwiesen sei hierbei als Beispiel auf die Fälle Sparkassen-Rot, Magenta-Lila, Langenscheidt-Gelb oder Lindt-Gold. Relevant für die Schutzfähigkeit ist vor allem, ob die angesprochenen Verkehrskreise die Farbe als solche als betrieblichen Herkunftshinweis erkennen. Eine bloße gedankliche Verbindung reicht hingegen nicht aus.
