Das Abwerben von Kunden gehört zum Wesen des freien Wettbewerbs und ist grundsätzlich erlaubt. Erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände kann das Abwerben von Kunden als unlauter angesehen werden und einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG („gezielte Behinderung“) darstellen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 36. Aufl., zu § 4, 4.32 ff.). Unlauter ist es insbesondere, die Kunden unter Verwendung rechtswidrig beschaffter Kundenlisten abzuwerben. Kundenlisten gehören zu den Geschäftsgeheimnissen eines Unternehmens. Wer sich als eine bei einem Unternehmen beschäftigte Person ein Geschäftsgeheimnis unbefugt verschafft oder sichert oder verwertet oder jemandem mitteilt, verstößt gegen § 17 UWG und macht sich damit strafbar.
Auf der anderen Seite darf ein Mitarbeiter das von ihm bei seinem früheren Arbeitgeber erworbene Wissen und Know-how auch bei seinem neuen Arbeitgeber verwenden. Nach einer Faustformel darf ein früherer Mitarbeiter das Wissen weiterhin verwenden, das er im Kopf hat. Der Unterzeichner hatte vor einiger Zeit einen Fall zu bearbeiten, bei welchem der ausgeschiedene Mitarbeiter mehr als 200 Kunden seines früheren Unternehmens per E-Mail angeschrieben hatte. In dem anschließenden Rechtsstreit verteidigte er sich damit, dass er diese E-Mail-Adressen „im Kopf habe“. In der mündlichen Verhandlung forderte der Vorsitzende Richter ihn auf, diese E-Mail-Adressen aufzuzählen. Damit kam er nicht allzu weit, so dass das Gericht seine Einlassung als nicht glaubhaft einstufte und den früheren Mitarbeiter zur Unterlassung verurteilte.
Sollte ein früherer Mitarbeiter gegen § 17 UWG verstoßen haben und der frühere Arbeitgeber gegen ihn vorgehen wollen, so ist zu beachten, dass es sich um eine Rechtsstreitigkeit „aus dem Arbeitsverhältnis“ handelt. Folglich sind für ein rechtliches Vorgehen gegen einen früheren Mitarbeiter nicht die ordentlichen Gerichte zuständig, sondern die Arbeitsgerichte, § 2 Nr. 3 a Arbeitsgerichtsgesetz. Sollte der frühere Mitarbeiter das unbefugt erlangte Geschäftsgeheimnis, z. B. die Kundenliste, bei seinem neuen Arbeitgeber verwenden (was regelmäßig der Fall sein dürfte), so kann gemäß §§ 4 Nr. 4, 8 Abs. 1 UWG auch gegen den neuen Arbeitgeber vorgegangen werden; die Zuwiderhandlungen des früheren Mitarbeiters muss sich der neue Arbeitgeber gemäß § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen. Für einen solchen Rechtsstreit gegen den neuen Arbeitgeber sind dann die Landgerichte zuständig, § 13 UWG.
In der vom Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein entschiedenen Sache hatte der frühere Arbeitgeber den konkreten Verdacht, dass der ausgeschiedene Mitarbeiter sich Kundenlisten und weitere Dokumente unbefugt verschafft hatte. Am 26.10.2016 erstattete er eine Strafanzeige gemäß § 17 Abs. 5 UWG, woraufhin die zuständige Staatsanwaltschaft bei dem früheren Mitarbeiter eine Hausdurchsuchung durchführte und dabei insbesondere auch Kopien der Kundenliste des früheren Arbeitgebers beschlagnahmte. Nach erfolgloser Abmahnung stellte der frühere Arbeitgeber am 15.12.2016, also ca. 7 Wochen nach der Strafanzeige, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim zuständigen Arbeitsgericht, das den Antrag zurückwies. . Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein erließ schließlich die beantragte einstweilige Verfügung und führte zum Verfügungsgrund aus, dass ein Zuwarten von ca. 7 Wochen nach der Strafanzeige nicht dringlichkeitsschädlich sei. Der Sachverhalt sei komplex und die Antragstellerin habe abwarten dürfen, ob die Staatsanwaltschaft weitere Ermittlungen einleiten, insbesondere ob eine Hausdurchsuchung und Beschlagnahme von Unterlagen erfolgen würde. Wäre der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vorzeitig gestellt worden, wäre der Antragsgegner gewarnt worden und hätte vor der Durchsuchung seiner Räume möglicherweise Beweise vernichtet.
Bei anderen Gerichten, z. B. dem Landgericht München I, muss eine einstweilige Verfügung innerhalb von 1 Monat ab Kenntniserlangung eingereicht werden. Wird diese Frist versäumt, liegt ein Verfügungsgrund nicht vor und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird aus diesem Grunde zurückgewiesen. Sollte der frühere Arbeitgeber im Wege der einstweiligen Verfügung vorgehen wollen, so solle er möglichst rasch handeln und sich nicht darauf verlassen, dass die Ansicht des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein, wonach ein Zuwarten von 7 Wochen nicht dringlichkeitsschädlich ist, von anderen Gerichten geteilt wird.
