Die Klägerin des Rechtsstreits macht Ansprüche geltend aufgrund einer Unionsmarke „Pizzaschmelz“, angemeldet am 19.02.2014 und eingetragen in das Register unter anderem für folgende Waren: „Käse; veganer Käse; Käse auf Basis von pflanzlichen Fetten“.
Die Beklagte benutzt die Bezeichnung „Pizzaschmelz“ für vegane Pizzen. In I. Instanz vor dem Landgericht Düsseldorf erhob die Beklagte eine Widerklage auf Erklärung der Nichtigkeit der Unionsmarke „Pizzaschmelz“ gemäß Art. 128 UMV mit der Begründung, dass die Marke für die oben genannten Waren im deutschen Sprachgebiet keine Unterscheidungskraft habe (Art. 7 (1) b) UMV). Das Landgericht folgte dieser Argumentation, erklärte die Unionsmarke „Pizzaschmelz“ für die Waren: „Käse; veganer Käse; Käse auf Basis von pflanzlichen Fetten“ für nichtig und wies die Klage ab.
In der Berufungsinstanz vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf führte die Klägerin erstmals aus, dass eine Verkehrsdurchsetzung der Unionsmarke „Pizzaschmelz“ vorliegen würde, sodass die Marke jedenfalls infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe (Art. 7 (3) UMV). Hierzu trug die Klägerin vor, sie sei mit dem Produkt „Pizzaschmelz“ europaweit vertreten und beliefere in 22 Ländern Lebensmitteleinzelhändler, industrielle Weiterverarbeiter und die Gastronomie. Das Produkt „Pizzaschmelz“ sei 2011 das erste Produkt seiner Art gewesen. Die Klägerin habe es in kürzester Zeit flächendeckend im deutschen Lebensmittelhandel etablieren können. Von dort aus habe der „Pizzaschmelz“ schnell weite Teile Europas erreicht. Vielen Verbrauchern sei die Marke „Pizzaschmelz“ bekannt. Die prominente Fernsehköchin S. W. habe den Pizzaschmelz der Klägerin in die Kamera gehalten, der Grimme-Preisträger J. B. habe ein Foto des Markenprodukts „Pizzaschmelz“ auf Twitter geteilt. Die Beklagte bestritt diesen Vortrag nicht.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf wies die Berufung der Klägerin zurück und führte insbesondere aus, dass die Klagemarke auch nicht durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe. Die Klägerin habe zu einer Verkehrsdurchsetzung nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Konkrete Angaben zu Benutzungsdauer und -reichweite, zu Marktanteilen und Werbeaufwendungen sei sie schuldig geblieben. Auch fehlten Angaben dazu, inwieweit die Bezeichnung „Pizzaschmelz“ überhaupt jeweils als Marke und nicht lediglich beschreibend benutzt worden sei. Das Oberlandesgericht hatte die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass nach seiner Ansicht ihr Vortrag zu der behaupteten Verkehrsdurchsetzung nicht hinreichend substantiiert sei.
