Das Urteil des OLG Koblenz subsummiert gut strukturiert die von der deutschen höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten überzogenen Kriterien zur Werbung mit gesundheitsbezogenen Angaben am Beispiel eines Nahrungsergänzungsmittels in Bezug auf eine schlaffördernde Wirkung von pflanzlichen Inhaltsstoffen, für die on-hold-claims anhängig sind. Das Urteil nimmt den Leser unter umfangreicher Bezugnahme auf aktuelle höchstrichterlicher Rechtsprechung Punkt für Punkt durch die zu beachtende Prüfungsreihenfolge, an deren Ende außer Pflichtangaben kaum Informationsspielraum übrig bleibt. Damit reiht sich die Entscheidung in die überzogen strenge nationale Rechtsprechung ein, die in der Form in keinem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union besteht, so dass man sich schon die Frage stellt, ob hier nicht die Diskussion einer Europarechtskonformität von § 3a UWG (§11 Nr.4 UWG a.F.) neu entfacht werden könnte.
Das Urteil steht in Einklang mit der strengen höchstrichterlichen Rechtsprechung der letzten Jahre, warum bei der streitgegenständlichen Produktaufmachung für alle Aussagen der Anwendungsbereich der Health Claims Verordnung eröffnet ist und trotz Verwendung auch von zugelassenen Angaben für eine schlaffördernde Wirkung für Melatonin und vier weiteren pflanzlichen Inhaltsstoffen des Produktes – Passionsblume, Kalifornischer Mohn, Melisse und Baldrian – für die Claims on hold sind in Bezug auf Schlafförderung, die streitgegenständlichen Aussagen in der konkreten Produktaufmachung unzulässig sind. Für die Verwendung von Botanical Claims wurde trotz anerkannter Flexibility of wording vom erkennenden Gericht strikt eine inhaltliche Übereinstimmung verneint und trotz Vorlage von 31 wissenschaftlichen Publikationen und einer Anwendungsstudie mit dem Produkt sowie einer Studie mit dem vergleichbaren Produkt aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union geurteilt, dass keine hinreichenden wissenschaftlichen Belege für die getätigten Aussagen vorlägen, obwohl es zu allen Inhaltsstoffen Erkenntnisse zur schlaffördernden Wirkung gibt.
Die bisherige Rechtsprechung krönt jetzt die Vorlagefrage des BGH, Beschluss vom 01.06.2023, Az. ZR 109/22, an den EuGH, ob überhaupt mit Angaben für Botanicals, die in den Anwendungsbereich der HCVO fallen, geworben werden darf, solange die Bewertung der EFSA und die Prüfung der Kommission über die Aufnahme in die Gemeinschaftslisten nach Art 13 und 14 HCVO nicht abgeschlossen ist.
Die aktuelle höchstrichterliche deutsche Rechtsprechung, mit der das Urteil des OLG Koblenz in Einklang ist, läuft letztlich genau darauf hinaus.
Vor dem OLG Koblenz war streitgegenständlich ein Nahrungsergänzungsmittel, das in Tablettenform in Verkehr gebracht wird und bei dem in drei unterschiedlichen Schichten unter anderem die Inhaltsstoffe Melatonin 1 mg sowie verschiedene Pflanzenextrakte, unter anderem Passionsblume, Kalifornischer Mohn, Melisse und Baldrian enthalten sind.
Für Melatonin mit einer Menge von 1 mg je angegebene Tagesportion hat die Europäische Lebensmittelbehörde EFSA die Angabe „Melatonin trägt dazu bei, die Einschlafzeit zu verkürzen“ zugelassen. Somit handelt es sich hierbei um eine gemäß Art. 10 Abs. 1 HCVO zugelassene gesundheitsbezogene Angabe, deren Bedingungen gemäß VO (EU) 432/2012 zur Festlegung einer Liste zulässiger gesundheitsbezogener Angaben für die Verwendung im streitgegenständlichen Nahrungsergänzungsmittel erfüllt sind.
Auf der Vorderseite der Verpackung war die Tablette abgebildet, die die technische Besonderheit einer Dreischichttechnologie aufweist, die ebenfalls ausgelobt wurde. Sodann waren die drei Schichten sowohl als Foto als auch farblich hinterlegt in Form einer grafischen Tablette dargestellt, wobei die Schichten mit den Ziffern 1, 2 und 3 nummeriert und den Aussagen „Einschlaffördernd“, „Durchschlaffördernd“ sowie „Erholungsfördernd“ überschrieben waren. Sodann waren darunter in jeder Schicht die enthaltenen Inhaltsstoffe angegeben, wobei den Angaben „Einschlaffördernd, Durchschlaffördernd und Erholungsfördernd“ jeweils eine hochgestellte Ziffer zugeordnet war – in der Tablettenschicht 1 die ¹, in der Tablettenschicht zwei die ² und in der Tablettenschicht drei die ³, die sich sodann an den unmittelbar darunter aufgelisteten Inhaltsstoffen der jeweiligen Schicht auch nur an den Inhaltsstoffen wiederfand, auf die sich die Überschrift bezieht: hinsichtlich „Einschlaffördernd“ der Inhaltsstoff Melatonin hinsichtlich „Durchschlaffördernd“ die Inhaltsstoffe Passionsblume und kalifornischer Mohn, für die es Claims on hold gibt und für „Erholungsfördernd“ die Inhaltsstoffe Melisse und Baldrian, ebenfalls Botanicals mit Claims on-hold für eine schlaffördernde Wirkung.
Auf der Rückseite der Verpackung befanden sich die Auflösung der Bedeutung der hochgestellten Ziffern und nochmals eine Beschreibung der drei Schichten mit weiteren Erläuterungen.
Zunächst hat das OLG Koblenz festgestellt, dass die Gestaltung der Verpackung des streitgegenständlichen Produktes eine geschäftliche Handlung i. S. d. UWG darstellt, weil sie als Werbung zu qualifizieren ist und damit der Anwendungsbereich gemäß § 8 Abs. 1, 3 Abs. 1 UWG eröffnet ist.
Diese geschäftliche Handlung sei unlauter gemäß § 3 a UWG i. V. m. Art. 10 Abs. 1 HCVO.
Der Anwendungsbereich der HCVO sei eröffnet. Nahrungsergänzungsmittel sind Lebensmittel gemäß Art. 2 Abs. 1 a HCVO i. V. m. Art. 2 a der Richtlinie 2002/46/EG und die streitgegenständlichen Angaben würden zur Förderung des Warenabsatzes gemacht – Art. 1 Abs. 2 HCVO bestimmt, dass die HCVO nur für Nährwert und gesundheitsbezogene Angaben gilt, die in kommerziellen Mitteilungen bei der Kennzeichnung und Aufmachung oder der Werbung für Lebensmittel gemacht werden, die an den Endverbraucher abgegeben werden sollen.
Sodann wird festgestellt, dass die Regelungen der HCVO Marktverhaltensregelungen i. S. d. § 3 a UWG darstellen.
Anschließend wird im Hinblick auf Art. 10 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 Nummer 5 sowie Art. 10 Abs. 3 HCVO subsumiert, was spezifische und allgemeine gesundheitsbezogene Angaben sind.
Zusammenfassend stellt das OLG Koblenz in Bezug auf das streitgegenständliche Produkt und die streitgegenständlichen Aussagen fest, dass es sich insgesamt um spezielle gesundheitsbezogene Angaben i. S. d. Art. 10 Abs. 1 HCVO handele, denn sie bezögen sich nach dem Verständnis des normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers jedenfalls im Zusammenhang allesamt auf Symptome eines pathologischen Zustands in Gestalt von Schlafstörungen. Der Durchschnittsverbrauchers würde sie im konkreten Zusammenhang jeweils dahin verstehen, dass das beworbene Produkt bei Einnahme dazu beitrage, die entsprechenden Symptome und damit einen pathologischen Zustand in Gestalt von Schlafstörungen zumindest zu verbessern oder gar vollständig zu beseitigen.
Die in der Werbung enthaltenen Angaben zum Verzehrzeitpunkt, Adressat einer besonderen Zielgruppe sowie rein technische Beschreibungen, die grundsätzlich nicht gesundheitsbezogen und damit nicht vom Anwendungsbereich der HCVO erfasst sind, lägen in der konkreten Werbung nicht vor, weil der angesprochene Verbraucher sie hinsichtlich der Auslobung „Einschlafhilfe und zur Förderung erholsamen Durchschlafens und einer ausgelobten „synergistischen Wirkung“ einiger Inhaltsstoffe nicht als technische Beschreibungen verstünde. Der angesprochene Verbraucher verstünde den technisch näher beschriebenen Aufbau der Tablette mit drei Schichten im Sinne einer insgesamt besonderen gesundheitsfördernden Wirkung.
In der konkreten Werbung würden die Worte „zusätzlich“ und „synergistische Wirkung“ bei dem angesprochenen Verbraucher das Verständnis hervorrufen, dass sämtliche Inhaltsstoffe mit Melatonin, für das ein zugelassener Claim existiert, zusammenwirken und mit diesem eine noch bessere einschlaffördernden Wirkung entfalteten.
Dieser Eindruck würde auch nicht durch die hochgestellten Ziffern, die einzelnen Inhaltsstoffen zugeordnet sind, korrigiert, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die drei Phasen in der dargestellten Tablette farblich einheitlich hinterlegt seien.
Gerade hier zeigt sich in der Argumentation des OLG Koblenz, was seit jeher ständige Rechtsprechung im Bereich wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsklagen ist – es kommt stets auf die konkrete Werbung und Ausgestaltung im Einzelfall im Gesamtkontext an. Im vorliegenden Fall sah das OLG Koblenz vor dem Hintergrund einer einheitlichen Farbgestaltung der Tablettenschichten die Zuordnung mit hochgestellten Fußnoten als nicht eindeutig genug an – im Umkehrschluss könnte nach wie vor eine Gestaltung mit unterschiedlichen Farbhervorhebungen und hochgestellten Fußnoten gegebenenfalls eine andere Bewertung nach sich ziehen. Viel Spielraum in der Ausgestaltung von Werbung im Rahmen der Health Claims Verordnung besteht nicht, mit gewisser Kreativität kann im Einzelfall gegebenenfalls aber doch gearbeitet werden. Maßgeblich ist insofern, in welchem Bezug die einzelnen Aussagen zueinander gestellt sind und wie mit Fußnoten und Farben im Gesamteindruck gearbeitet wird.
Aufgrund des anzuwendenden strengen Maßstabs war hier nach Auffassung des OLG Koblenz die Auslobung für die erste Schicht unter der Überschrift „einschlaffördernd“ für den vorhandenen Inhaltsstoff Melatonin zulässig, für die Auflistung der weiteren Inhaltsstoffe und der Auflösung auf der Rückseite „zusätzlich sind … für eine synergistische Wirkung enthalten“ unzulässig.
Mit gleicher Wertung sah das Gericht die Angabe durchschlaffördernd in Bezug auf Passionsblume und kalifornischen Mohn als unzulässig an.
Inhaltlich würden angeblich die anhängigen Claims die Aussage nicht tragen – anhängig sind „Helps to induce calm rest and sleep“, „Contributes to optimal relaxation/contributes to a normal sleep/helps to maintain a healthy sleep“ sowie „Contributes to optimal relaxation/helps to support the relaxation/improves the quality of natural sleep“ und im Übrigen seien die Angaben auch nicht hinreichend wissenschaftlich abgesichert.
Bezüglich der Kriterien für eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung wird aktuelle Rechtsprechung zitiert und zusammenfassend festgestellt, dass insofern nachgewiesen werden müsse, dass der betreffenden Substanz die behauptete Wirkung tatsächlich zukomme (Art. 5 Abs. 1 a) HCVO), dass die Substanz in den Produkten des Verwenders in relevanter Menge vorhanden ist (Art. 5 Abs. 1 b) HCVO), dass sie in bioverfügbarer Form vorliegt (Art. 5 Abs. 1 c) HCVO und dass sie bei einem vernünftigerweise zu erwartenden Verzehr die vom Verwender behauptete Wirkung zu erzielen vermag (Art. 5 Abs. 1 d) HCVO).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür trage gemäß Art. 6 Abs. 2 HCVO und unter Bezugnahme auf EuGH und nationale höchstrichterliche Rechtsprechung derjenige, der die Angabe verwende.
In Bezug auf die Kriterien für die hinreichende wissenschaftliche Absicherung in Bezug auf diese vier Punkte subsumiert das OLG Koblenz eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung sei nicht glaubhaft gemacht.
Hinsichtlich der eigenen Studie mit dem vergleichbaren Produkt aus einem anderen Mitgliedstaat entspräche dieses Präparat in seiner Wirkstoffkombination nicht dem hier streitgegenständlichen Produkt -tatsächlich waren exakt dieselben Inhaltsstoffe in der identischen Menge enthalten, lediglich für den zugelassenen Inhaltsstoff Melatonin war die doppelte Menge enthalten. Zusätzlich vorgelegt wurden jedoch weitere wissenschaftliche Belege für die einzelnen in der Wirkstoffkombination in dieser Menge enthaltenen Inhaltsstoffe, wobei festzustellen ist, dass insbesondere für Melisse und Baldrian eine beruhigende, schlaffördernde Wirkung hinlänglich bekannt ist. Hierzu führte das OLG Koblenz aus, sofern einzelne Stoffe in der Kombination schon selbst eine wissenschaftlich nachgewiesene Wirkung ausüben, sei darüber hinaus zu prüfen, inwieweit dieser Effekt im Zusammenspiel mit den übrigen Komponenten weiterhin gegeben ist oder unter Umständen verstärkt, abgeschwächt oder anderweitig modifiziert würde. Zudem müssten sich die wissenschaftlichen Nachweise auch auf die gleichen Mengenverhältnisse des Stoffs oder Lebensmittels beziehen. Insofern müsse bei einer Kombination verschiedener Stoffe der Wirkungsnachweis gerade für die konkrete Stoffkombination erbracht werden.
Die für dieses Produkt in exakt der konkreten Stoffkombination vorgelegte Anwendungsbeobachtung reiche bereits deshalb nicht aus, weil nicht erkennbar sei, dass der Teilnehmerkreis hinreichend repräsentativ ausgewählt wurde. Zudem hätten Anwendungsbeobachtungen keine hinreichende Aussagekraft, weil sie nur auf Selbsteinschätzungen der Probanden beruhten und dabei Placeboeffekte nicht erfasst würden, weil keine Placebo-Kontrolle stattgefunden habe.
Wissenschaftliche Publikationen, die Beobachtungen bei Tieren oder andere Stoffkombinationen bzw. andere Dosierungen der maßgeblichen Stoffe als beim streitgegenständlichen Produkt enthielten, seien bereits aus diesem Grunde nicht zu berücksichtigen und nicht als wissenschaftlicher Beleg ausreichend. Ihnen sei nicht ausreichend zu entnehmen, inwieweit der von ihnen geschilderte positive Effekt im Zusammenspiel mit den übrigen Komponenten des streitgegenständlichen Produktes gegeben sei, oder unter Umständen verstärkt, abgeschwächt oder anderweitig modifiziert würde. Soweit sich Unterlagen ein positiver Nachweis auf die Gesamtschlafdauer entnehmen ließe, wäre dies kein Nachweis positiver Auswirkungen auf das Durchschlafen.
Vor dem Hintergrund der aktuellen strikten nationalen Rechtsprechung kann derzeit nur im Rahmen der allgemeinen Regeln des Wettbewerbsrechts für Nahrungsergänzungsmittel geworben werden. Maßgeblich ist danach stets die betreffende Aussage im Gesamtkontext der Werbung, wobei hier die konkrete Gestaltung maßgeblich ausschlaggebend ist für den Gesamtkontext und die Bewertung, wie der angesprochene Verbraucher die einzelnen konkreten streitgegenständlichen Angaben versteht. Selbst Angaben, die grundsätzlich nicht den Anwendungsbereich der Health Claims Verordnung eröffnen würden, wie technische Darstellungen und Anwendungshinweise, können nach dieser Rechtsprechung im Gesamtkontext zu gesundheitsbezogenen Angaben werden, wenn sie nicht eindeutig von anderen Angaben abgesetzt sind. Wichtig ist somit ein konkreter Stoffbezug, eine klare visuelle Zuordnung und bei Botanicals eine wissenschaftliche Absicherung, die konkret die in Bezug genommenen Inhaltsstoffe in der konkreten Menge bzw. in ihrer Gesamtkombination bei mehreren Inhaltsstoffen belegt. Im Übrigen kann nur mit Aussagen geworben werden, die derart allgemeine Werbefloskeln darstellen, dass sie – im Gesamtkontext der Werbung – nicht den Anwendungsbereich der Health Claims Verordnung eröffnen (so beispielsweise das nichtssagende Werbeschlagwort „Jungbrunnen“ für einen Granatapfelsaft – LG München I, Urteil vom 25.10.2012, Az. 17 HK O 18708/12).
Letztlich bleibt nur noch zu hoffen, dass der EuGH im Hinblick auf die Warenverkehrsfreiheit und den Schutz der in Art. 12 Abs. 1 GG verankerten Berufsfreiheit, die auch europarechtlich geschützt ist, eine Werbung für Botanicals als grundsätzlich zulässig ansieht und Vorgaben macht, aus denen sich im Hinblick auf die Warenverkehrsfreiheit und Harmonisierung des europäischen Binnenmarktes eventuell Grenzen für die strenge nationale Rechtsprechung ergeben könnten. Ein umfassendes Werbeverbot könnte die Regeln für die berufliche Außendarstellung von Nahrungsergänzungsmittelherstellern betreffen und damit unmittelbar berufsbezogen sein. Ob diese aus gesundheitlichen Gründen tatsächlich verfassungsrechtlich gerechtfertigt wäre, kann insbesondere vor dem Hintergrund des geltenden europäischen Verbraucherleitbilds, des normal informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers bezweifelt werden.
Allerdings ist nicht zu erwarten, dass sich der EuGH derart deutlich positioniert, dass selbst wenn die Werbung für Botanicals weiterhin auf europäischer Ebene erlaubt bleibt, dies eine Änderung der strengen nationalen Rechtsprechung mit sich bringen wird.
Aber die Hoffnung stirbt bekanntlich zuletzt.
