Die Klägerin in dem Rechtsstreit ist Inhaberin einer am 15.11.2004 angemeldeten und am 25.01.2006 eingetragenen Gemeinschaftsmarke, bestehend aus dem Wortbestandteil „Grillstar“ und den Abbildungen eines Pfeils und einer Feuerschale, vorwiegend in roter Farbe. Die Beklagte ist Inhaberin einer am 13.08.2008 angemeldeten und am 13.11.2008 eingetragenen deutschen Marke, bestehend aus dem Wortbestandteil „Grillstar.de“ und der Abbildung eines Sternenbogens in den Farben gelb und schwarz.
Im Berufungsrechtszug machte die Klägerin noch die Löschung der Marke der Beklagten für „Einzelhandelsdienstleistungen, auch online, nämlich in Bezug auf Grillgeräte und deren Zubehör“ geltend. Sie stützte ihre Löschungsklage in erster Linie auf den Verfall der Marke der Beklagten gemäß § 49 Abs. 1 MarkenG und hilfsweise auf ihre ältere Gemeinschaftsmarke gemäß § 51 Abs. 1 MarkenG.
Die Klage blieb auch im 2. Rechtszug erfolglos.
Zum Löschungsgrund des Verfalls gemäß § 49 Abs. 1 MarkenG
Gemäß § 49 Abs. 1 MarkenG wird eine eingetragene Marke wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht ernsthaft benutzt worden ist.
Die Klägerin hatte hierzu offenbar im Wesentlichen nur folgendes vorgetragen: „Die Beklagte benutzt die deutsche Wort-/Bildmarke Nr. ………………“Grillstar“ nicht.“
Der Senat machte zunächst allgemeine Ausführungen zur rechtserhaltenden Benutzung einer Dienstleistungsmarke. Anders als bei der Warenmarke fehle es bei der Dienstleistungsmarke an der körperlichen Verbindung zwischen der Marke und dem „Produkt“. Als Benutzungshandlungen für eine Dienstleistungsmarke kämen daher grundsätzlich nur die Anbringung der Marke am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen würden, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und –papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, An-kündigungen und Werbedrucksachen.
Ferner führte der Senat aus, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Löschungsvoraussetzungen wegen Verfalls grundsätzlich der Löschungskläger trage. Im Rahmen seiner primären Darlegungslast müsse der Kläger zumindest alle ihm zugänglichen Anhaltspunkte dar-legen, aus denen sich die mangelnde Benutzung der Marke ergeben würde. Als Anhaltspunkte kämen beispielsweise eine Internet-Recherche oder bei einem stationären Geschäft eine Vor- Ort-Recherche in Betracht.
Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin solche Anhaltspunkte nicht dargelegt. Die bloße Behauptung, dass die Beklagte ihre Marke nicht ernsthaft innerhalb der letzten fünf Jahre benutzt habe, war nach Ansicht des Senates nicht ausreichend. Aus diesem Grunde wies der Senat die Löschungsklage wegen Verfalls ab.
Anmerkung 1: Hätte die Klägerin alle ihr zugänglichen Anhaltspunkte für die Nicht-Benutzung der Marke der Beklagten dargelegt, so wäre die Beklagte am Zug gewesen. Sie hätte dann im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO ihrerseits die ernsthafte Benutzung ihrer Marke vortragen müssen.
Anmerkung 2: Als Anhaltspunkte, welche dem Kläger „zugänglich“ sind und welche er vorzu-tragen hat, nannte der Senat eine Internet-Recherche oder ggf. eine Vor-Ort-Recherche. Der Verfasser des vorliegenden Beitrages holt vor Einreichung einer Löschungsklage wegen Ver-falls stets eine Benutzungsrecherche ein und erhebt die Löschungsklage auch nur dann, wenn diese Recherche eine Nicht-Benutzung der angegriffenen Marke belegt. Auch eine Benut-zungsrecherche ist dem Kläger „zugänglich“. Da das OLG Hamm fordert, dass der Kläger alle ihm zugänglichen Anhaltspunkte vorzutragen hat, müsste konsequenterweise auch verlangt werden, dass der Kläger eine Benutzungsrecherche einholt. Tut er dies nicht, so würde er bei konsequenter Fortführung der Ansicht des OLG Hamm seiner Darlegungslast nicht genügen und dementsprechend schon deshalb den Prozess verlieren.
Anmerkung 3: Wer sich gegen einen Angriff aus einer Marke, die sich außerhalb der Benutzungsschonfrist befindet, verteidigt, kann sich zunächst auf die Behauptung beschränken, dass die gegnerische Marke nicht benutzt wird. Der Umfang der Darlegungslast ist hier anders als für den Kläger in einem Löschungsprozess wegen Verfalls. Auf die bloße Einrede der Nicht-Benutzung durch den Beklagten hat dann seinerseits der Kläger die ernsthafte Benutzung der „Angreifer-Marke“ darzulegen und zu beweisen.
Zum Löschungsgrund des Bestehens älterer Rechte gem. § 51 Abs. 1 MarkenG
Hilfsweise stützte die Klägerin die Löschungsklage auf ihre ältere Gemeinschaftsmarke, bestehend aus dem Wortbestandteil „Grillstar“ und den Abbildungen eines Pfeils und einer Feuerschale, vorwiegend in roter Farbe. Die angegriffene Marke der Beklagten besteht aus dem Wortbestandteil „Grillstar.de“ und der Abbildung eines Sternchenbogens in den Farben gelb und schwarz.
Der Senat verneinte eine Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken und führte hierzu folgendes aus:
Bestehe bei mehrgliedrigen Zeichen eine Übereinstimmung oder Ähnlichkeit nur in einzelnen Bestandteilen, könne von einer Zeichenähnlichkeit nur dann ausgegangen, wenn die übereinstimmenden (oder zumindest ähnlichen) Einzelbestandteile den Gesamteindruck des angegriffenen Zeichens prägten. Eine Prägung eines mehrgliedrigen Zeichens durch einen oder mehrere Bestandteile sei dann anzunehmen, wenn die übrigen Bestandteile für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurückträten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können. Ein für sich genommen lediglich beschreibender oder sonst schutzunfähiger Bestandteil sei dabei nicht geeignet, ein Zeichen in diesem Sinne zu prägen (ständige Rechtsprechung, vgl. insbesondere Ströbele/Hacker, § 9, Rn. 364 ff. m. w. N.).
Dem Wort „Grillstar“ komme für die hier in Rede stehenden Dienstleistungen aus dem Grillbereich lediglich eine rein beschreibende bzw. werblich anpreisende Bedeutung zu. Es fehle dem Wort „Grillstar“ an jeglicher Unterscheidungskraft. Der Verkehr entnehme dem aus den Wortbestandteilen „Grill“ und „star“ zusammengesetzten Begriff „Grillstar“ nichts weiter als ein allgemeines Qualitätsversprechen auf dem Gebiet des Grillens und hierzu gehörender Produkte. Der Wortbestandteil „Grill“ sei im Hinblick auf die in Rede stehenden Dienstleistungen rein beschreibend. Den Wortbestandteil „star“ werde der Verkehr zwanglos und ohne eine analysierende Betrachtungsweise als bloßes allgemeines Qualitätsversprechen im Hinblick auf die mit dem Wortbestandteil „Grill“ beschriebenen Produkte („Spitzenprodukte für das Grillen“) auffassen.
Der Wortbestandteil „Grillstar“ war somit bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Marken zu vernachlässigen.
Dementsprechend kam es vorliegend allein auf die jeweiligen Bildbestandteile an. Diese Bildbestandteile – einerseits ein Pfeil und eine Feuerschale und andererseits ein Sternenbogen in unterschiedlichen Farben – waren unähnlich, so dass insgesamt eine Ähnlichkeit zwischen den sich gegenüberstehenden Marken nicht vorlag.
Folglich verneinte der Senat auch den Löschungsgrund des Bestehens älterer Rechte gemäß § 51 Abs. 1 MarkenG.
