Maßgeblich ist für den BGH, dass mit dem Eingang des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der Bereich bloßen außergerichtlichen Vorgehens gegen den Dritten verlassen und ein Grad der Auseinandersetzung erreicht ist, welcher der Klageerhebung gleichzusetzen ist und nicht länger dem Stadium einer außergerichtlichen Auseinandersetzung zugeordnet werden kann (Rz. 26).
Hinzu kommt, dass die Verteidigung gegen die Verletzung aussichtslos oder wirtschaftlich unvernünftig sein kann, und dem aus dem Patent Angegriffenen nicht verwehrt werden kann, eine angemessene Verteidigungsstrategie zu wählen, die sich auf den Angriff gegen den Rechtsbestand des Patents beschränkt. Den Patentinhaber zur Hauptsacheklage auffordern, und damit ein Verfahren führen zu müssen, in dem der Angegriffene den Rechtsbestand gegen sich gelten lassen muss, sei, so der Bundesgerichtshof, nicht zu rechtfertigen (Rz. 27).
Die Entscheidung ist eindeutig zu begrüßen. Sie stellt nach den nunmehr recht pragmatischen Ansätzen des Bundesgerichtshofs in seinem „Kurznachrichten“-Beschluss vom 16.09.2014 (X ZR 61/13), die die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach erstinstanzlicher Vernichtung analog § 719 Abs. 1 ZPO ermöglicht, einen weiteren Schritt des BGH dar, Auswirkungen des Trennungsprinzips, die einen der Beteiligten in unangemessener Weise einen Vorteil verschaffen, zu korrigieren. Dass einseitige, systemisch bedingte Vorteile, dem Bundesgerichtshof ein Dorn im Auge sind, hatte der Vorsitzende des X. Zivilsenats, Prof. Meier-Beck, in seiner Rechtsprechungsübersicht zum Jahr 2014 (GRUR 2015, 721) hinreichend deutlich gemacht. In dieselbe Richtung geht der Aufsatz „Bifurkation und Trennung“ (GRUR 2015, 929), in dem Prof. Meier-Beck mehrere Überlegungen diskutiert, die die Nachteile des Trennungsprinzips auffangen oder abmildern sollen. Letztlich soll im Vorgriff auf das EPGÜ die Attraktivität der nationale Patentstreitverfahren erhalten bleiben.
