Die Marke ist eingetragen insbesondere für Papierhandtücher sowie Gestelle, Halterungen und Spender für Papierhandtücher. Die Klägerin vertreibt unter dieser Marke Papierhandtuch-Spendersysteme und dazu passende Papierhandtücher auf Rollen als Nachfüllware für die Gastronomie, die Industrie und das Gesundheitswesen. Die Handtuchspender sind mit der vorstehend wiedergegebenen Marke gekennzeichnet.
Die Beklagte betreibt einen Großhandel für Hygieneprodukte und bietet unter anderem Papierhandtuchrollen als Nachfüllware für Spender an mit dem Hinweis „passend auch für TORK-Spender“. Die Nachfüllware der Beklagten ist nicht mit einer Marke gekennzeichnet.
Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Durchschnittsverbraucher nicht davon ausgehe, dass sich eine auf einem Handtuchspender vorhandene Marke auch auf die Handtücher beziehe. Der Verkehr sei mittlerweile daran gewöhnt, dass es bei einer Vielzahl von Waren Grundgeräte gebe, deren Betrieb den Einsatz von Material erfordere, das nicht vom Hersteller des Grundgeräts stamme (wie z. B. Drucker- Tintenpatronen, Staubsaugerbeutel, Kaffeekapseln, Rasierklingen und Flüssigseife). Der Verkehr unterscheide deshalb zwischen der Kennzeichnung eines Geräts zur Abgabe von Ware und der Kennzeichnung der Ware selbst. Eine auf dem Grundgerät angebrachte Kennzeichnung werde er nur dann auf die abgegebene Ware beziehen, wenn dazu konkreter Anlass bestehe. Ein solcher konkreter Anlass sei im vorliegenden Fall nicht gegeben, so dass eine Markenverletzung nicht vorliegen würde.
Der BGH vertrat demgegenüber die Ansicht, dass mit dieser Begründung eine Markenverletzung nicht verneint werden könne. Zunächst einmal sei zu berücksichtigen, dass die Papierhandtuchrollen der Beklagten nicht mit eigenen Kennzeichen versehen, sondern unbedruckt seien. Die herkunftshinweisende Funktion der auf den Spendern angebrachten Marke werde deshalb nicht durch eine Kennzeichnung auf den Papierhandtuchrollen relativiert. Der Verbraucher sei nicht in der Lage, die unbedruckten und vom Auge nicht sichtbaren Papierhandtuchrollen der Beklagten zuzuordnen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Verbraucher – anders als bei den vom Berufungsgericht genannten Beispielen wie Tinte, Toner, Kaffeekapseln, Staubsaugerbeutel, Rasierklingen und Flüssigseife – die Nachfüllware im Streitfall (die Papierhandtuchrollen) nicht selbst austausche oder austauschen lasse. Vielmehr finde die neue Befüllung der Handtuchspender außerhalb seines Erfahrungsbereiches statt. Der Verbraucher selbst finde regelmäßig die bereits befüllten Handtuchspender in den von ihm benutzten Waschräumen vor. Dann aber sei dem Verbraucher nicht bereits aus dem Nachfüllprozess selbst bekannt, dass es sich nicht um die Originalnachfüllware des Herstellers des Behältnisses und Markeninhabers handele.
Ferner hatte sich der BGH noch mit dem Umstand auseinanderzusetzen, dass nicht die Beklagte selbst, sondern ihre Abnehmer die Handtuchspender mit den Papierhandtuchrollen bestückten. Nicht die Beklagte, sondern ihre Abnehmer nahmen somit die unmittelbare markenverletzende Handlung vor.
Der BGH entschied, dass die Beklagte im vorliegenden Fall wegen Beihilfe zu einer Markenverletzung haften würde. Die Frage, ob sich jemand als Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe an einer unerlaubten Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich bekanntlich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Die sogenannte Gehilfenhaftung setzt dabei neben einer objektiven Beihilfehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (sogenannter doppelter Gehilfen-Vorsatz). Diese Voraussetzungen waren hier nach Ansicht des BGH erfüllt. Schließlich habe die Beklagte die beanstandeten Papierhandtuchrollen mit dem Hinweis „passend auch für TORK-Spender“ angeboten und vertrieben. Sie habe damit gewollt, dass ihre Papierhandtuchrollen auch in Handtuchspender der Klägerin eingefüllt werden und damit auch zumindest billigend in Kauf genommen (bedingter Vorsatz), dass die Marke der Klägerin verletzt wird.
Fazit: Hätte die Beklagte die von ihr angebotenen und vertriebenen Papierhandtuchrollen mit einer eigenen Marke versehen, so hätte der BGH womöglich eine Markenverletzung verneint.
