Aktuelle BGH-Entscheidungen im Bereich Life Sciences

Vorlagefrage des BGH zum Verbot der Werbung für Fernbehandlungen gemäß § 9 HWG

Mit Beschluss vom 26.03.2026, Az.: I ZR 118/24, hat der BGH dem EuGH die nachfolgende Vorlagefrage vorgelegt:

 

„Steht die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV einer Regelung (hier: § 9 HWG) entgegen, die die Werbung für eine nicht den im Inland anerkannten fachlichen Standards entsprechende Fernbehandlung durch in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Ärzte verbietet?“

 

Bei der hier vorliegenden Konstellation ist die Beklagte in Deutschland ansässig und betreibt eine Internetseite, auf der Verbrauchern die Vermittlung einer ärztlichen Konsultation (Diagnose und Therapieempfehlung) zu bestimmten Krankheitsbildern sowie der ggf. erforderliche Arzneimittelbezug über eine mit der Beklagten kooperierenden Versandhandelsapotheke angeboten werden.

Hierfür ist ein Fragebogen online auszufüllen, der zu einer Onlinediagnose durch in Irland ansässige Kooperationsärzte der Beklagten führt, ohne dass ein Arzt-Patienten-Kontakt erfolgt, weder persönlich noch durch eine Videokonferenz oder ein Telefongespräch.

Basierend auf dem textbasierten Fragebogen stellen die in Irland registrierten und ansässigen Partnerärzte gegebenenfalls ein Privatrezept aus und leiten dieses an eine kooperierende Versandhandelsapotheke weiter, die den Versand der Arzneimittel abwickelt.

Der Kläger, ein eingetragener Wettbewerbsverein, hält die Werbung der Beklagten wegen Verstoßes gegen § 3a UWG in Verbindung mit dem in § 9 HWG geregelten Verbot der Werbung für Fernbehandlungen für unlauter und hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. Die erste Instanz hatte die Klage abgewiesen, die zweite Instanz der Beklagten antragsgemäß untersagt, wie vorliegend im Internet geschehen, im geschäftlichen Verkehr medizinische Auskünfte im Wege einer Ferndiagnose zu bewerben.

Ob die Revision vor dem BGH erfolgreich ist, hängt nach dessen Auffassung davon ab, ob es im Streitfall mit den Vorschriften des Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Einklang steht, bei der Anwendung von § 9 HWG auf die im Inland allgemein anerkannten fachlichen Standards abzustellen, was zum Verbot der Werbung führt.

 

• 9 Abs. 1 HWG bestimmt, dass eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht aus eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung) unzulässig ist. Nach § 9 S. 2 HWG ist dies nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.

 

Beim vorliegenden Sachverhalt bewirbt die Beklagte die Fernbehandlung auf ihrer Internetseite in Deutschland, die durch Ärzte mit Sitz in Irland – ohne jeglichen persönlichen Kontakt zum Patienten – erfolgen.

Fraglich ist vor diesem Hintergrund nach Auffassung des BGH, auf welche „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ hier abzustellen ist und ob eine solche Regelung wie in § 9 S. 2 HWG der Dienstleistungsfreiheit entgegensteht.

In Einklang mit der Entscheidung des EuGH, Urteil vom 11.09.2025, Rs. C-115/24, handelt es sich bei dem vorliegenden Konstrukt um eine Fernbehandlung im Sinne des § 9 S. 1 HWG, da die Diagnose der Partnerärzte der Beklagten nicht auf eigener Wahrnehmung im Rahmen einer unmittelbaren physischen Präsenz von Arzt und Patient beruht, sondern ausschließlich auf der Grundlage der Antworten des Patienten eines über das Internet bereitgestellten Fragebogens, mithin unter Verwendung von Kommunikationsmedien (Rz. 16).

Nach deutschem Recht erfordern die allgemein anerkannten fachlichen Standards für die hier maßgeblichen Behandlungen ein persönliches Gespräch zwischen Arzt und Patient, so dass, wenn auf diese abzustellen wäre, für die Fernbehandlung nach § 9 S. 2 HWG nicht geworben werden darf.

Die Beklagte hingegen ist der Auffassung, dass in dem vorliegenden Konstrukt bei der Prüfung der Zulässigkeit der Werbung für die Fernbehandlung auf die in Irland ansässigen Partnerärzte und dementsprechend das irische Recht bzw. den nach irischem Recht anerkannten fachlichen Standard abzustellen sei.

In Rz. 20 stellt der BGH fest, dass das an ein in Deutschland ansässiges Unternehmen gerichtete Verbot, in Deutschland für eine von in Irland ansässigen, mit dem deutschen Unternehmen verbundenen Ärzten erbrachte Fernbehandlung zu werben, zu Lasten der in Irland ansässigen Partnerärzte in die durch Art. 56 AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit eingreife.

Hierbei setzt sich der BGH ausführlich mit dem Begriff der Dienstleistungsfreiheit und den hierzu vom EuGH ergangenen Entscheidungen auseinander und subsumiert:

 

• unter die Dienstleistungsfreiheit fallen auch Korrespondenzdienstleistungen, bei denen nur die Dienstleistung selbst die Grenze überschreitet;

 

• als Annex fällt auch die Werbung für das Erbringen einer Dienstleistung in den sachlichen Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit;

 

• auch Werbung Dritter – hier der Beklagten in Deutschland für Dienstleistung der Ärzte in Irland – fällt grundsätzlich in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit;

 

• ein inländisches Werbeverbot stellt eine Erschwerung der Erbringung einer Dienstleistung dar und wird dementsprechend als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit angesehen;

 

• der Begriff der Beschränkung umfasst auch Maßnahmen die, obwohl unterschiedslos anwendbar, den freien Dienstleistungsverkehr in den übrigen Mitgliedstaaten berühren.

 

Eine solche Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ist nur aus Gründen des Schutzes der Gesundheit gerechtfertigt, wobei es ausschließlich Sache der Mitgliedstaaten ist, zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll.

Nach Auffassung des BGH (Rz. 32 ff.) ist das Verbot gemäß § 9 HWG durch den Schutz der Gesundheit gerechtfertigt. Danach ist in Deutschland eine Werbung für eine Fernbehandlung nur zulässig, wenn nach den im Inland allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. In Deutschland ist für die hier streitgegenständlichen Behandlungen, wofür auch der Inhalt der Fachinformationen der zur Behandlung in Betracht kommenden Arzneimittel spreche, das persönliche Gespräch zwischen Arzt und Patient erforderlich, weshalb die Fernbehandlungen nicht den in Deutschland anerkannten fachlichen Standards entsprechen.

Sodann setzt sich der BGH basierend auf dem Urteil des EuGH vom 11.09.2025, Rs. C-115/24, mit der Richtlinie 2000/31/EG zu Gesundheitsdienstleistungen, die mit Hilfe von Informations- und Kommunikationstechnologien im Fernabsatz erbracht werden, auseinander, wonach telemedizinische Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats zu erbringen sind, in dem der Dienstleister ansässig ist. In Rz. 42 kommt der BGH zu der Feststellung, dass somit, auch wenn grundsätzlich das in der Richtlinie vorgeschriebene Herkunftslandprinzip auf die von den in Irland ansässigen Partnerärzten der Beklagten erbrachte Fernbehandlung Anwendung findet, das in § 9 HWG vorgesehene Verbot der Werbung für Fernbehandlungen, die nicht dem in Deutschland anerkannten fachlichen Standard entsprechen, gemäß der Richtlinie zulässig ist, weil es zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erforderlich ist.

Des Weiteren setzt sich der BGH mit der Richtlinie 2011/24/EU über die Ausübung der Patientenrechte in grenzüberschreitender Gesundheitsversorgung auseinander und kommt zu dem Ergebnis, das diese dem in § 9 HWG vorgesehenen Werbeverbot ebenfalls nicht entgegen steht, da die Richtlinie nicht den Bereich der Werbung regelt.

Zuletzt führt der BGH noch aus in Bezug auf das Urteil des EuGH vom 11.09.2025, Rs. C-115/24, dass die Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen nicht auf einen Erbringer von Leistungen der grenzüberschreitende Gesundheitsversorgung im Fall der Telemedizin anwendbar ist.

Der EuGH hatte mit Urteil vom 11.09.2025, Rs. C-115/24, bereits mit der Beantwortung einiger Fragen Klarheit über die rechtliche Einordnung telemedizinischer Versorgungsmodelle und insofern Rechtssicherheit für grenzüberschreitend tätige Gesundheitsdienstleister geschaffen. Die maßgeblichen Aussagen des EuGH:

 

• Fernbehandlung ist beschränkt auf Konstellationen, bei denen kein Patientenkontakt stattfindet und die Behandlung ausschließlich mit Informations- und Kommunikationstechnologien erbracht wird (a.a.o. Rz. 93);

 

• Telemedizinische Leistungen sind nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates zu erbringen sind, in dem der Dienstleister ansässig ist (a.a.o. Rz. 107, Stärkung des Herkunftslandsprinzips);

 

• Die Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen gilt nur dann, wenn sich der Dienstleister physisch in den Aufnahmemitgliedstaat begibt. Telemedizin setzt voraus, dass die Gesundheitsdienstleistung ohne Ortswechsel erbracht wird (a.a.o. Rz. 109, 111)

 

Die jetzige Vorlagefrage des BGH an den EuGH ist nur konsequent, weil bislang nicht geklärt ist, wie § 9 S. 2 HWG und die maßgeblichen Standards in grenzüberschreitenden Konstellationen zu bewerten sind und sich der EuGH nicht mit der Zulässigkeit von Werbung, sondern nur mit der Zulässigkeit der Fernbehandlung, befasst hat. Zu klären ist nun das Spannungsfeld zwischen dem den Mitgliedstaaten obliegenden Gesundheitsschutz und dem EU-Recht der Dienstleistungsfreiheit.

Streitgegenständlich ist eine Werbung für eine Fernbehandlung, die nicht den in Deutschland anerkannten fachlichen Standards entspricht. Diese Werbung ist, sofern auf die deutschen Standards abzustellen ist, nach § 9 HWG verboten – ein Verbot, dass insbesondere die in Irland ansässigen und tätigen Ärzte trifft und ihnen den Zugang zum deutschen Markt erschwert, was wiederum mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV unvereinbar sein könnte.

Somit hat der EuGH nun zu entscheiden, ob ein Mitgliedstaat strengere medizinische Standards durchsetzen darf, auch wenn das grenzüberschreitende Dienstleistungen behindert.

Bereits mit der Entscheidung des EuGH aus 2025 sind für Geschäftsmodelle mit grenzüberschreitenden Fernbehandlungen Rechtsklarheit geschaffen worden. Die Antwort des EuGH, ob hierfür und unter welchen Umständen – ggfls. auch in Deutschland – geworben werden darf, darf mit Spannung erwartet werden.