Das Landgericht München I hat mit Beschluss vom 19. Januar 2021 beim Gerichtshof der Europäischen Union die Frage angebracht, welche Anforderungen an den Rechtsbestand eines Verfügungspatents zu stellen sind, um den Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung zu rechtfertigen. Die Vorlageentscheidung hat in der Praxis für Aufmerksamkeit gesorgt (vgl. die Kritik von Kühnen in GRUR 2021, 466, 468 ff.) und verdient eine nähere Betrachtung.
1. Das LG München I legt die folgende Frage zur Vorabentscheidung vor: Ist es mit Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG („Durchsetzungs-RL“; der Verf.) vereinbar, dass im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes letztinstanzlich zuständige Oberlandesgerichte den Erlass einstweiliger Maßnahmen wegen der Verletzung von Patenten grundsätzlich verweigern, wenn das Streitpatent kein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat?
Die Vorlage ist eine Reaktion auf die kürzlich geänderte Rechtsprechung des OLG München zum Erfordernis des gesicherten Rechtsbestands von Patenten in einstweiligen Verfügungsverfahren (OLG München, GRUR 2020, 385 – Elektrische Anschlussklemme). Sie ist bereits als mutig bezeichnet worden (Rastemborski, GRUR-Prax 2021, 109); jedenfalls ist sie aufsehenerregend. Ob es legitim ist, den EuGH nach der Vereinbarkeit der obergerichtlich an den Rechtbestand gestellten Anforderungen mit der Durchsetzungs-RL zu befragen (so Kühnen, a.a.O., S. 468; vgl. zur Vorlage des Instanzgerichts „mit rechtspolitischem Beigeschmack“ als Mittel der Einflussnahme auf die obergerichtliche Rechtsprechung: Latzel/Streinz, NJOZ 2013, 97, 98), kann dahingestellt bleiben. Der Vorlage des LG München I scheint es an einer Rechtfertigung fehlen. Den Interessen der Verfahrensbeteiligten dürfte sie angesichts der mit der Vorlage zum EuGH verbundenen Verfahrensverzögerung nicht dienen. Den Interessen der Allgemeinheit oder wenigstens der im Patentrecht tätigen Praktiker scheint sie nicht weiterzuhelfen, schon weil sie die Rechtspraxis der deutschen Obergerichte verkürzt wiedergibt und den EuGH deshalb zur Beantwortung einer Frage drängt, die sich so in der Praxis nicht stellen dürfte. Ganz unberechtigt ist sie dennoch nicht.
Nach Auffassung von Kühnen referiert die Vorlage die kritisierte Rechtsprechung sachlich unzutreffend und unvollständig und bereitet sie nicht mit ihren wirtschaftlichen Hintergründen und Absichten auf (Kühnen, a.a.O., S. 468; ähnlich, wenn auch weniger scharf Rastemborski, GRUR-Prax 2021, 109). Ohne dies fehlen dem EuGH die Grundvoraussetzungen für eine der Klärung des Rechts förderliche Beantwortung der Vorlagefrage. Die geäußerte Kritik ist nicht aus der Luft gegriffen.
2. Es ist erstaunlich, dass das LG München I als erstinstanzliches Gericht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes überhaupt zum Mittel des Vorabentscheidungsverfahrens greift. In Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes besteht grundsätzlich keine Vorlagepflicht (BVerfG, EuR 2006, 814 ff.; BVerfG, NVwZ 1992, 360). Es kann jedoch auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorgelegt werden (s. Wegener, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. [2016], Art. 267 AEUV Rn. 23; Ehricke, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. [2018], Art. 267 AEUV Rn. 39). Die Vorläufigkeit der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu treffenden Entscheidungen steht einer Vorlage rechtlich zwar nicht entgegen, wegen der Dringlichkeit wird dies praktisch jedoch regelmäßig ausscheiden (vgl. Wegener, a.a.O., Rn. 23; Ehricke, a.a.O., Rn. 39). Eine Vorlage im Eilverfahren ist also nicht schlechthin ausgeschlossen, insbesondere wenn sie der Klärung von Verfahrensfragen dient, die lediglich das gerichtliche Eilverfahren betreffen (können).
Ein solches Vorgehen dürfte dennoch nur mit einem erheblichen Leidensdruck des vorlegenden Gerichts zu erklären sein. Dieser Leidensdruck mag sich auf der einen Seite aus dem Bestreben speisen, eine als unberechtigt empfundene Entscheidungspraxis zu beenden. Auf der anderen Seite scheint die Triebfeder mangelndes Vertrauen in das eigene Obergericht zu sein, jedenfalls im Hinblick auf die zur Beurteilung stehenden Rechtspositionen. Die Begründung des Vorlagebeschlusses lässt an beidem wenig Zweifel.
Nun ist eine auch gegenüber dem eigenen Obergericht kritische Richterschaft in der Eingangsinstanz kein Grund zur Klage – ganz im Gegenteil. Die aus der Eingangsinstanz stammenden Impulse, gerade aus dem Streit um die Sache heraus, sind für die Weiterentwicklung des Rechts unverzichtbar, in der Praxis viel zu selten und in Teilen der Justiz zu Unrecht nicht immer besonders gefragt. Es ist also durchaus als positiv zu beurteilen, dass das LG München I seine vom OLG München abweichenden Rechtsauffassung mit Leidenschaft vertritt. Was auch immer die Motivation sein mag: Bei der Ausformulierung der Vorlage an den EuGH hätte sie die von Kühnen angemahnte sachlich zutreffende und vollständige Aufbereitung des Rechtszustands und der wirtschaftlichen Hintergründe und Absichten nicht überlagern sollen.
3. Problematisch erscheint bereits die Formulierung der Vorlagefrage. Nach Art. 267 AEUV entscheidet der EuGH im Wege der Vorabentscheidung u.a. über die Auslegung der (europäischen) Verträge. Hierzu zählen auch Fragen der Auslegung der Durchsetzungs-RL. Nicht Gegenstand des Verfahrens kann die Vereinbarkeit einer Regelung des nationalen Rechts oder einer nationalen Gerichtspraxis mit dem europäischen Recht sein (vgl. auch Latzel/Streinz, a.a.O., S. 102). Daher ist die vom LG München I formulierte Vorlagefrage, ob die (näher umschriebene) Praxis letztinstanzlich zuständiger Oberlandesgerichte mit Art. 9 Abs. 1 Durchsetzungs-RL vereinbar sei, streng genommen nach Art. 267 AEUV nicht zulässig.
Zwar ist es richtig, dass das Erfordernis der Unionsrechtskonformität des nationalen Rechts nicht auf die Rechtsetzung beschränkt ist, sondern auch die nationalen Gerichte zu einer unionsrechtskonformen Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts anhält. Gleichwohl kann die nationale Rechtsprechung nicht Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens sein, so auch nicht die vom LG München I „zur Überprüfung gestellte Rechtsprechung“.
Formal nicht zu beanstanden wäre die Frage gewesen, ob Art. 9 Abs. 1 Durchsetzungs-RL so auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung – wie der im Ausgangsverfahren anwendbaren – entgegensteht, wonach der Erlass einer auf ein Patent gestützten einstweiligen Verfügung grundsätzlich voraussetzt, dass das Patent ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat. Inhaltlich wäre wohl auch diese Formulierung nicht akzeptabel, da sie die zum zitierten Grundsatz in der deutschen Rechtsprechung herausgebildeten Ausnahmen nicht aufnimmt und daher entweder nicht entscheidungserheblich sein kann oder die Formulierung „grundsätzlich“ (soweit mit ihr Bezug auf die Ausnahmen genommen werden soll) einen in einer Vorlagefrage generell unzulässigen Verweis darstellt.
4. Eine solche Formulierung der Vorlagefrage hätte vermutlich deutlich gemacht, dass die Vorlagefrage unvollständig ist und sich im Ausgangsverfahren schon deshalb nicht stellen sollte.
Im deutschen Recht ist keine Regelung vorgesehen, wonach der Erlass einer auf ein Patent gestützten einstweiligen Verfügung voraussetzt, dass das Patent ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat. Vielmehr steht dieser Grundsatz unter dem Vorbehalt der von der Rechtsprechung formulierten Ausnahmen. Die Formulierung der Vorlagefrage ohne Einbeziehung der den Grundsatz erst ausformenden Ausnahmen ist deshalb unglücklich (schärfer Kühnen, der die Vorgehensweise für wissenschaftlich nicht redlich hält, a.a.O., S. 468). Beantwortet der EuGH eine solche Vorlagefrage, dürfte für die deutsche Rechtspraxis nichts gewonnen sein, weil die Antwort sich auf eine ohnehin nicht existierende Rechtsprechungspraxis bezieht.
5. Das LG München I weist zutreffend darauf hin, dass sich in den deutschen Gesetzesmaterialien kein Hinweis auf das Erfordernis einer erstinstanzlichen Entscheidung in einem Rechtsbestandsverfahren ergibt und das gesetzte deutsche Recht daher vollständig im Einklang mit der Durchsetzungsrichtlinie steht.
Vor diesem Hintergrund hätte eine an der Auslegung des Art. 9 der Durchsetzungs-RL orientierte Formulierung der Vorlagefrage umso näher gelegen.
6. Gegen die Zulässigkeit der Vorlage spricht, dass das LG München I nach eigenen Angaben keine Zweifel an der Auslegung des Art. 9 Abs. 1 Durchsetzungs-RL hat (zum Erfordernis des Auslegungszweifels Latzel/Streinz, a.a.O., S. 105). Vielmehr geht das LG München I als sicher davon aus, dass die in der Vorschrift verlangte Möglichkeit einstweiliger Maßnahmen im nationalen Recht nicht sichergestellt ist, wenn diese mit der Begründung verweigert werden, dass bislang kein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren stattgefunden hat.
7. Die Vorlagefrage ist zudem nicht entscheidungserheblich. Die Vorlage nach Art. 267 AEUV setzt voraus, dass das vorlegende Gericht eine Entscheidung über die Vorlagefrage zum Erlass seines eigenen Urteils für erforderlich hält, Art. 267 Abs. 2 AEUV. Der Gerichtshof prüft dieses Erfordernis zwar in der Regel nicht. Vielmehr begründet die Vorlage selbst die Vermutung, dass die betreffende Frage aus Sicht des vorlegenden Gerichts erforderlich ist (EuGH, NVwZ 2012, 1162 Rn. 17 f. – Garkalns). Im Einzelfall ist eine Zurückweisung von Vorlagefragen mangels Entscheidungserheblichkeit aber durchaus denkbar (vgl. Latzel/Streinz, a.a.O., S. 105 re. Sp. sowie Fn. 174).
Im Vorlagebeschluss fehlt es an einer Darstellung der Entscheidungserheblichkeit, da das LG München I nicht erläutert, wie sich unterschiedliche Antworten auf die Vorlagefrage auf die Entscheidung in der Sache auswirken würden. Insbesondere ergibt sich aus dem Vorlagebeschluss nicht, welche Entscheidung das LG München I in dem Fall treffen würde, dass der EuGH die obergerichtliche Praxis nicht für europarechtswidrig hält.
Als maßgeblichen Gesichtspunkt für die Entscheidungserheblichkeit führt das LG München I an, es sehe sich aufgrund der Entscheidungspraxis des OLG München derzeit dazu gezwungen, entgegen seinem Verständnis der Regelung in Art. 9 Abs. 1 Durchsetzungs-RL die Anordnung einstweiliger Maßnahmen im vorliegenden Fall zu verweigern. Eine nachvollziehbare Begründung der Entscheidungserheblichkeit liegt darin nicht, denn das LG München I ist bei seiner Entscheidungsfindung an die Praxis des OLG München gerade nicht gebunden.
Den Schein der Entscheidungserheblichkeit hätte das LG München I gewahrt, wenn es der Position des OLG München auf der Basis der §§ 935, 940 ZPO zugestimmt hätte, hierin aber eine Unvereinbarkeit mit Art. 9 Abs. 1 Durchsetzungs-RL gesehen und deshalb den EuGH um Beantwortung der Vorlagefrage gebeten hätte. Das mag nur eine technische Kleinigkeit sein. Sie ist dennoch bemerkenswert, da die vom LG München I gewählte, abweichende Vorgehensweise eine klare Kritik am OLG München impliziert.
8. In der Sache selbst unterliegt das LG München I einer Fehlinterpretation des Art. 9 Durchsetzungs-RL, worauf Kühnen unter Berufung auf ErwG 22 der Durchsetzungs-RL zu Recht hinweist (Kühnen, a.a.O., S. 469). Die Vorschrift zwingt das mitgliedsstaatliche Gericht nicht, in jedem Fall einer Verletzung eines Patents einstweilige Maßnahmen anzuordnen. Vielmehr sieht Art. 9 Abs. 1 Durchsetzungs-RL lediglich vor, dass die Mitgliedsstaaten den zuständigen Gerichten die Möglichkeit hierzu einräumen. Diese Möglichkeit steht den Gerichten nach den §§ 935, 940 ZPO fraglos zur Verfügung.
Darüber hinaus verlangt Art. 9 Abs. 3 Durchsetzungs-RL für die Anordnung einer Maßnahme die Berechtigung der mitgliedsstaatlichen Gerichte, dem Antragsteller aufzuerlegen, alle vernünftigerweise verfügbaren Beweise vorzulegen, um sich mit ausreichender Sicherheit davon überzeugen zu können, dass der Antragsteller der Rechtsinhaber ist und das Recht des Antragstellers verletzt wird oder eine solche Verletzung droht. Dies umfasst die Überzeugung von der Rechtsbeständigkeit des geltend gemachten Schutzrechts, was das LG München I nicht in seine Überlegungen einbezieht.
9. Nicht zu widersprechen ist der Feststellung des LG München I, dass ein gerade erst erteiltes Patent ein Rechtsbestandsverfahren noch nicht durchlaufen haben kann und der Patentinhaber naturgemäß keinen Einfluss darauf hat, ob sein Patent nach Erteilung mit einem Einspruch oder einer Nichtigkeitsklage angegriffen wird.
Im Hinblick auf Art. 9 Durchsetzungs-RL wäre deshalb eine Regelung des nationalen Rechts bedenklich, die den Erlass einstweiliger Maßnahmen gestützt auf nicht im Rechtsbestandsverfahren bestätigte Patente ausschließt. Weder eine solche Norm noch eine solche Rechtsprechung existiert aber in Deutschland.
10. Die der Vorlage des LG München I zugrunde liegende Abwägung scheint nicht alle maßgeblichen Aspekte zu berücksichtigen.
Zunächst einmal entspricht es der gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung, die Fragen des Rechtsbestands nicht vom Verletzungsgericht klären zu lassen, sondern von einer für den Rechtsbestand zuständigen Instanz. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Sicherung des Rechtsbestands im Sinne von Art. 9 Abs. 3 Durchsetzungs-RL auf ein Votum einer solchen zuständigen Stelle gestützt werden soll. Angesichts der – im Hauptsacheverfahren von den Verletzungsgerichten regelmäßig betonten – fehlenden technischen Expertise der Verletzungsgerichte spricht wenig dafür, die Sicherung des Rechtsbestands im einstweiligen Verfügungsverfahren den Verletzungsgerichten zu überlassen.
Der Grundansatz der kritisierten Oberlandesgerichte, für die Sicherung des Rechtsbestands eine kontradiktorische Entscheidung in einem Rechtsbestandsverfahren zu verlangen, entspricht deshalb nicht nur den Erkenntnismöglichkeiten des Verletzungsgerichts und der grundsätzlichen Zuständigkeitsverteilung im deutschen Trennungssystem, sondern gerade auch der durch Art. 9 Abs. 3 Durchsetzungs-RL aufgestellten Anforderung. Eine Rechtsbestandsentscheidung einer zuständigen Stelle ist nun einmal ein sehr viel verlässlicheres Kriterium für die Frage der Sicherung des Rechtsbestands als die Einschätzung einer mit derartigen Sachen schon aus Gründen der Zuständigkeitsverteilung an sich nicht befassen Verletzungskammer.
Vor diesem Hintergrund ist der Vorwurf unzutreffend, die „zur Überprüfung gestellte Rechtsprechung“ basiere auf einem europarechtswidrigen Auslegungsgrundsatz. Dies gilt umso mehr, als die von der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmen von dem grundsätzlichen Erfordernis einer kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung auf der Grundlage einer umfassenden (wenn auch typisierten) Interessenabwägung dazu dienen, die Durchsetzung eines Patents zu ermöglichen. Daran ist schon deshalb nichts zu bemängeln, weil Art. 9 Abs. 1 der Durchsetzungs-RL nicht verlangt, dass in jedem Fall die Anordnung einer einstweiligen Maßnahme möglich sein muss, sondern dass den Gerichten die Möglichkeit zur Anordnung solcher Maßnahmen eingeräumt wird („kann“). Dies schließt die Möglichkeit ein, von der Anordnung solcher Maßnahmen auf der Basis einer den Grad der Rechtsbeständigkeit des Schutzrechts in den Blick nehmenden Interessenabwägung abzusehen.
Das LG München I benennt zwar in der Vorlageentscheidung wesentliche (allerdings nicht alle, vgl. Kühnen, a.a.O., S. 469) in der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmetatbestände. Allerdings seien diese Ausnahmetatbestände nicht ausreichend, da sie insbesondere vom OLG München derart restriktiv angewendet würden, dass sie faktisch Theorie blieben. Nachweise hierfür bleibt das LG München I leider schuldig. Im Hinblick darauf, dass die kritisierte Rechtsprechung des OLG München gerade einmal etwas mehr als ein Jahr alt ist, dürften aussagekräftige Nachweise auch kaum auszumachen sein. Dies trifft auch für die kritisierte Entscheidung 6 W 1146/20 vom 26. November 2020 (GRUR-RS 2020, 39651) zu, in der das OLG München nur über den Kostenpunkt nach Erledigung zu entscheiden hatte, wobei es der Prüfung des gesicherten Rechtsbestands kein sonderlich großes Augenmerk einräumte.
11. Das LG München I beanstandet danach eine aus seiner Sicht generell zu strenge Linie bei der Einzelfallprüfung des gesicherten Rechtsbestands. Damit zeigt es aber keine das Europarecht betreffende und vom EuGH in einer die Rechtsentwicklung fördernden Weise beantwortbare Auslegungsfrage auf.
Trotz aller Kritik ist der Vorstoß des LG München I aber insoweit zu begrüßen, als sie Ausdruck eines an der Sache orientierten Streits um die überzeugende Lösung eines Rechtsproblems ist. Auch eine kritikwürdige Vorlageentscheidung hat im Ringen um die Fortentwicklung des Rechts und der Rechtsprechung ihre Berechtigung und Funktion.
